Изъятие телефона при задержании

Ситуация распространенная. На сегодня изъятие мобильных телефонов в ходе обследований, осмотров, обысков — одна из основных проблем соблюдения прав граждан, не имеющая четкого правового регулирования. В период формирования действующего законодательства (например — Конституция РФ от 1993 года) телефоны были исключительно средствами связи. Сегодня они превратились в носители колоссального количества информации.

Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.

А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?

Сегодня в мобильном телефоне может храниться более 70 видов информации, которая считается личной тайной и охраняется законом

В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.

Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.

У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».

Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.

У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).

Нельзя забывать и о самой тайне связи, предусмотренной непосредственно ст. 23 Конституции. В целом сведений, относящихся к категории ограниченной доступности и охраняемых законом, — более 70 видов.

Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.

Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.

Доверяя информацию своим мобильным телефонам, граждане, прежде всего, предполагают, что она защищена именно законом

Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?

Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.

Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.

Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».

И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.

Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.

Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.

1. Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

(в ред. Федерального закона от 14.10.2014 N 307-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

(в ред. Федерального закона от 14.10.2014 N 307-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

3. Утратил силу с 1 сентября 2013 года. — Федеральный закон от 23.07.2013 N 196-ФЗ.

(см. текст в предыдущей редакции)

4. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

(в ред. Федерального закона от 14.10.2014 N 307-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5. Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. Об изъятии водительского удостоверения, удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), удостоверения судоводителя, удостоверения пилота делается запись в протоколе об административном правонарушении или в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

(в ред. Федерального закона от 24.07.2007 N 210-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

5.1. В случае, если изымаются документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

(часть пятая.1 введена Федеральным законом от 26.12.2008 N 293-ФЗ, в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 196-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6. В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

7. В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

(в ред. Федерального закона от 14.10.2014 N 307-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

8. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

(в ред. Федерального закона от 14.10.2014 N 307-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

9. В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

10. Изъятые огнестрельное оружие и патроны к нему, иное оружие, а также боевые припасы хранятся в соответствии с законодательством Российской Федерации об оружии.

(в ред. Федеральных законов от 03.07.2016 N 227-ФЗ, от 28.06.2021 N 232-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

11. Изъятые вещи, подвергающиеся быстрой порче, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, сдаются в соответствующие организации для реализации, а при невозможности реализации уничтожаются.

12. Изъятые наркотические средства и психотропные вещества подлежат направлению на переработку или уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Образцы подлежащих уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 494-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

13. Изъятые в соответствии с законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также предметы, используемые для незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, подлежат демонтажу и (или) вывозу и хранению вне места изъятия в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Образцы указанных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, предметов хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

(часть 13 введена Федеральным законом от 31.12.2014 N 494-ФЗ)

14. Древесина и (или) полученная из нее продукция в виде необработанных лесоматериалов, изъятые при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 8.28 настоящего Кодекса, передаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, для хранения, реализации, утилизации или уничтожения. Порядок и условия хранения, реализации, утилизации или уничтожения таких древесины и (или) полученной из нее продукции в виде необработанных лесоматериалов устанавливаются Правительством Российской Федерации. Образцы указанных древесины и (или) полученной из нее продукции в виде необработанных лесоматериалов хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

(часть 14 введена Федеральным законом от 14.07.2022 N 288-ФЗ)

Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, отбывающего уголовное наказание, который просил признать не соответствующими Конституции РФ ст. 176 «Основания производства осмотра», 177 «Порядок производства осмотра» и 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ. Заявитель утверждал, что их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств без получения судебного решения.

В Определении № 189-О/2018 указано, что при рассмотрении уголовного дела заявителя суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.

Конституционный Суд отметил, что согласно УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.

КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.

Конституционный Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем нормы не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права в указанном им аспекте.

Советник ФПА РФ, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, комментируя определение КС РФ, отметил, что оно позволит безосновательно отказывать стороне защиты в исключении из доказательств протоколов осмотра телефонов с находящимися в них текстами переписки, почтовых и иных сообщений без судебного решения.

Адвокат обратил внимание на ключевую фразу мотивировочной части определения о том, что осмотр абонентских устройств не предполагает вынесения специального судебного решения. «А чем отличается осмотр изъятого телефона с хранящейся в нем перепиской абонентов и прочей информацией, для проведения которого, оказывается, не требуется санкция суда, от получения информации о соединениях абонентов (ст. 186.1 УПК РФ) и осмотра почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), для чего требуется судебное решение? – задается вопросом Нвер Гаспарян и продолжает: – Как мне представляется – ничем».

По мнению эксперта, в определении КС РФ сделан сомнительный прецедентный вывод без каких-либо обоснований, который ухудшит негативно складывающуюся практику по разрешению ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.

Адвокат АБ «ЗКС» Алексей Новиков, в свою очередь, указал на необходимость отличать получение информации, составляющей охраняемую законом тайну, от изъятия предмета при производстве следственных действий, направленных на обнаружение следов преступления, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, предметов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

«Речь идет об изъятии именно предмета, а не информации, содержащейся в нем, – отмечает эксперт. – Изъятие следователем в установленном законом порядке мобильного телефона, содержащего сведения о переписке, соединениях между абонентскими устройствами и т.д., соответствует ст. 176, 177, 180, 182–184 УПК РФ». Алексей Новиков добавил, что на практике подобные действия правоохранительных органов неоднократно обжаловались в порядке ст. 125 УПК РФ, однако общая тенденция разрешения таких обращений складывается именно в пользу следственных органов.

«Особого внимания заслуживает тот факт, что невозможно реализовать изъятие электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, исключительно по судебному решению, – заметил адвокат и привел пример обратного: – При проведении осмотра места происшествия следователь, обнаружив телефон, должен приостановить производство осмотра, собрать необходимые материалы, согласовать и утвердить соответствующее ходатайство, обратиться с ним в суд, дождаться рассмотрения – а на все это порой уходит не один день – и после мчаться обратно, надеясь, что на “невидоизмененном” месте происшествия его еще ждут оперативная группа и понятые».

Алексей Новиков отдельно указал: «Что касается дальнейшего осмотра и назначения экспертиз, то указанные следственные действия проводятся в соответствии со ст. 177, 180, 195–207 УПК РФ. В случае нарушения перечисленных норм можно обратиться в порядке ст. 123–125 УПК РФ с соответствующей жалобой к прокурору, руководителю следственного органа или в суд».

Адвокат АП г. Москвы Александр Зинуров назвал актуальным вопрос соответствия положений ст. 176, 177 и 195 УПК РФ конституционным правам граждан. По его словам, это в том числе связано с увеличением количества преступлений, которые совершаются в социальной и информационной сферах с использованием компьютерно-технических средств. В таких случаях доказательствами по делу часто являются электронные носители информации. Эксперт добавил, что на практике отмечается тенденция роста отказов в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе осмотра электронных носителей информации, если при этом были нарушены требования УПК РФ, например, отсутствовало судебное решение.

«На стадии производства следственных действий, а именно при сборе и изъятии электронных носителей информации или устройств, содержащих сведения о текстах сообщений и соединениях между абонентскими устройствами, возникает спорная ситуация, – отметил Александр Зинуров. – Согласно Конституции РФ, гражданин имеет право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Однако при изъятии электронных носителей информации с последующим проведением экспертизы разглашается лишь та информация, которая имеет значение для уголовного дела».

Эксперт добавил, что наличие возможности не получать судебное решение и проводить следственные мероприятия до возбуждения уголовного дела позволяет правоохранительным органам своевременно предотвращать финансово-кредитные преступления, принимать меры превентивного характера относительно террористических действий, когда промедление может привести к тяжким последствиям и к уничтожению доказательств. «Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения», – считает адвокат.

Вместе с тем Александр Зинуров заметил, что определение оставляет место для злоупотребления правом со стороны заинтересованных лиц. «Нельзя исключать случаев, когда изъятая в ходе оперативно-следственных мероприятий информация может попасть к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу», – пояснил эксперт.

По его мнению, важно во избежание негативных последствий вынесенного КС определения рассмотреть вопрос о введении ответственности дисциплинарного и материального характера по отношению к сотрудникам оперативных и следственных органов за необоснованное изъятие, разглашение или передачу третьим лицам информации, полученной в ходе доследственной проверки. «Также нельзя забывать о надлежащем контроле со стороны руководства и надзирающих служб за проверкой обоснованности проведения таких следственных мероприятий до возбуждения уголовного дела и установить перечень достаточных оснований для проведения осмотра», – добавил Александр Зинуров. С его точки зрения, действенными могут оказаться меры, предполагающие признание в суде недопустимыми доказательств, которые получены с нарушением ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – в отсутствие специалиста, обязательного при проведении осмотра и изъятия электронных носителей информации.

У задержанных на акциях часто отбирают личные вещи, среди которых может оказаться и телефон. Это особенно неприятно: во-первых, остаться без средства связи в стрессовой ситуации очень неудобно; во-вторых, в памяти телефона содержится личная информация.

Важно помнить, что никто не имеет права произвольно забирать ваше имущество. Без составления протоколов любые подобные действия трактуются как хищение. При этом совершенно не важно, кто их совершил — простой гражданин или человек в форме. Если никаких документов вам не предоставляют, можно смело отказываться отдавать свои вещи. Хотя и не факт, что сотрудники полиции прислушаются к вашим законным требованиям.

Оснований для изъятия личных вещей всего три — административное или уголовное производство, а также арест. При этом правоохранители обязаны соблюсти предусмотренные законодательством процедуры и составить протокол. Этот документ зачастую — единственное подтверждение изъятия, поэтому особенно важно проверить, чтобы он был составлен верно.

Итак, после задержания вы остались без телефона. Теперь всё зависит от того, на каком основании его у вас забрали. Рассказываем, что можно сделать, чтобы его вернуть.

1. Без протоколов

Иногда полицейские могут принудительно забрать ваши вещи, в том числе телефон, без составления протоколов или документов о том, что изъятый предмет может быть вещественным доказательством. Это может случиться, например, в автозаке или в отделе полиции.

Любое лишение возможности пользоваться личными вещами должно быть документально подтверждено. В противном случае вам нужно написать заявление о хищении или о превышении полномочий сотрудниками полиции.

Подавать заявление можно сразу по доставлении вас в ОВД или после окончания задержания.

1. По административному делу

Если вас задержали по административному делу, изъять ваши вещи могут только если их посчитают предметом совершения правонарушения. Тогда телефон приобщают к материалам дела. Полицейский должен сделать соответствующую запись в протоколе о доставлении или же составить отдельный протокол об изъятии. Обязательно получите копию документов, вам обязаны их выдать.

При этом «найти» телефон правоохранители могут в результате личного досмотра или досмотра ваших вещей. Досмотр проводит сотрудник одного с вами пола при двух понятых того же пола. Если понятых нет, досмотр могут фиксировать на видео. Информация о результатах досмотра должна быть отражена в материалах дела (в протоколе доставления или задержания, или в отдельном протоколе о досмотре).

После задержания вас могут поместить в камеру. Тогда личные вещи тоже изымают и фиксируют это в протоколе. Когда вас отпустят, все ваши вещи, включая телефон, обязаны вернуть — либо предоставить документы, где указано, почему это сделать невозможно. Например, в то время, как вы были задержаны или находились под арестом, телефон изъял следователь по уголовному делу. Тогда вам должны выдать копию протокола выемки.

Изъятие по административному делу можно обжаловать в рамках общего производства. Для этого нужно указать свои возражения в апелляционной жалобе. Если в удовлетворении апелляции откажут — подавать жалобу в ЕСПЧ.

Другой способ — обратиться с иском в суд. Как это сделать, описано здесь. И, наконец, можно обжаловать действия полицейских. Шаблон жалобы и информацию о том, как ее подать, вы найдете тут.

1. По уголовному делу

В начале следственных действий по уголовному делу вас должны ознакомить с мотивированным постановлением о проведении этих действий. В документе может не быть информации о конкретных основаниях для изъятия. Это дополнительнительная причина обжаловать такое решение.

После того, как вы ознакомитесь с постановлением, следователь предложит добровольно выдать ваши личные вещи. В случае отказа он имеет право изъять их без вашего согласия. Поэтому лучше всего передать заблокированный телефон, после чего следователь должен составить протокол изъятия.

Изъятие может проходить при понятых или под видеозапись. Все свои замечания вы можете отразить в специальной графе протокола. Они могут касаться, например, процедуры следственного действия, немотивированности решения о его проведении, а также нарушения ваших прав.

Протокол не следует подписывать до того, как вам предоставят копию. Важно проверить, чтобы в документе всё было верно записано и не было пустующих не перечеркнутых строк.

Если телефон не признали доказательством, вам должны его вернуть в течение «разумного срока» (ч. 4 ст. 81 УПК). Также можно самостоятельно обратиться в Следственный комитет с ходатайством (прил 1).

Решение о приобщении телефона к материалам уголовного дела фиксируется в мотивированном постановлении. В этом случае быстро вернуть будет сложно, но можно обратиться с ходатайством о передаче на ответственное хранение (прил. 2). Передача вещественного доказательства происходит по усмотрению следователя. Если он откажет, придется ждать прекращения уголовного дела или приговора.

Также можно обжаловать в суд действия следователя по изъятию вашего телефона, чтобы признать такие действия незаконными (прил. 3).

Что делать, если телефон изъяли без вас?

Случается, что об изъятии своих вещей вы узнаёте уже после того, как это произошло. Например, обыск или выемка по уголовному делу прошли в ваше отсутствие. Или вас выпускают из ОВД после задержания, но телефон не отдают.

В таком случае нужно выяснить, кто именно проводил изъятие. Если телефон забрали во время обыска в помещении, нужно обратиться к собственнику за копией протокола. Если личные вещи не возвращают после административного задержания, вам обязаны предоставить документы о невозможности их возврата. В противном случае нужно написать заявление на имя начальника ОВД (прил. 4) и жалобу в прокуратуру (прил. 5).

Если судьбу телефона ни одним из этих способов установить не удалось, вы можете написать заявление на имя руководителя СУ СК РФ по субъекту РФ, где был изъят телефон (прил. 6).

Нарушение закона — по требованию.

Процедуры изъятия мобильных телефонов и изучения их содержимого сегодня не предусмотрены. Но телефоны изымаются и изучаются без оглядки на это.

«Гражданин, предъявите ваш телефон! И сообщите пароль к нему!» — именно так все чаще обращаются стражи порядка к людям, попавшим в их поле зрения по самым различным причинам. Даже к свидетелям. И не только в связи с уголовным преследованием.

Визит работников силовых ведомств в офисы и на предприятия в связи с выемкой документов, например, нередко сопровождается изъятием телефонов у всех сотрудников с соответствующей проверкой их содержания.

Да и просто доставление в полицию всего лишь по некоему «подозрению» в совершении административного проступка, а то и без явного повода, тоже бывает основанием для изъятия мобильника и, что главное, просмотра всего его содержания.

Причем, как говорят побывавшие в полиции, там, бывает, и угрожают: дескать, останетесь у нас, пока не скажете пароль от телефона. При этом изъятие телефонов и ознакомление с их содержимым, что важно, делается без постановления судьи, без понятых, а о результатах изучения мобильника не сообщается. Это вроде как рутина — «так положено».

Кем «положено»? Когда? Где такая норма зафиксирована? Эти вопросы у граждан, как правило, не возникают. А зря…

Ясно, что правоохранителей и спецслужбы должны интересовать звонки и переписка с целью выявления терроризма, других преступлений, разыскиваемых лиц и т. п. Кто бы спорил — цель, конечно, благородная. Но надо признать: с законностью изъятия и просмотра содержания мобильных телефонов все совсем не просто.

В Конституции Российской Федерации закреплено как одно из важнейших право каждого гражданина «на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну…

Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения» (статья 23).

От того, что Конституция России, как и основа большей части современного законодательства, создавалась еще во времена, когда связь была проводной и телефоны стояли дома на тумбочке или на столе на работе, а мобильников не было вовсе, ничего теперь не меняется: прописанную в Основном законе норму («ограничение права допускается только на основании судебного решения») никто не отменял. Более того, она зафиксирована и в статье 186 УПК РФ, которая, в частности, устанавливает: если «телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».

И разрешение на получение информации о соединениях между «абонентами и (или) абонентскими устройствами» может быть дано также только судом (статья 186.1 УПК РФ).

От того, каким средством связи мы сегодня пользуемся, эта норма не зависит. Более того, находящийся теперь у гражданина в руках или кармане аппарат — не только средство для разговоров, но часто еще и многофункциональный инструмент. В современных коммуникационных устройствах, содержимое которых так интересует правоохранителей и спецслужбы, могут храниться не только сведения о «контактах» и соединениях с ними, но и переписка во всех видах и формах (смс-сообщения, электронная почта, общение в различных мессенджерах и интернет-сообществах, в том числе у кого-то, что греха таить, и на сайтах знакомств), а еще деловая и финансовая информация в «личных кабинетах», включая «электронные кошельки», то есть все то, что составляет ту самую тайну личной жизни, сохранность которой гарантирует закон.

В Конституции России про принудительное знакомство с содержимым наших смартфонов ничего нет. Нет про это ни одной статьи и в других российских законах — ни в Административном кодексе, ни в Уголовно-процессуальном.

Нет ни слова ни о процедуре изъятия мобильных телефонов, ни об изучении их содержимого. Получается, законодательством все эти «опции», присвоенные правоохранительными органами явочным порядком, не предусмотрены. То есть налицо чистый произвол!

Что действительно дозволяет и предписывает закон? Например, полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется (среди прочих) право «осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте, метрополитене и других видах внеуличного транспорта либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами» (пункт 16 статьи 13 закона «О полиции»). Схожие права закреплены и в законе «О федеральной службе безопасности» (пункт и статьи 13). Изъятие вещей допускается лишь у лиц, пытающихся проникнуть на особорежимные и охраняемые объекты (пункт к статьи 13).

И при чем тут мобильный телефон и возможность вникать в его содержимое?

Далее. Порядок досмотра и изъятия вещей строго регламентирован Кодексом РФ об административных правонарушениях. «Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, то есть обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, осуществляются в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения». «Досмотр вещей, находящихся при физическом лице… осуществляется уполномоченными на то должностными лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи». О личном досмотре и досмотре вещей обязательно составляется протокол или делается запись в протоколе задержания, если применялась видеозапись, то она приобщается (статья 27.7).

При этом допускается изъятие лишь вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (статья 27.10).

Конечно, мобильник может стать «орудием» административного правонарушения — в том случае, если его специально бросили в цель вместо камня. Но таких фактов еще замечено не было. А во всех иных случаях, получается, его изъятие законом не предусмотрено.

При расследовании уголовного дела регламентации схожие (статья 184 УПК РФ). Но и тут особой процедуры для мобильного телефона, а фактически карманного компьютера и носителя самой разной информации, в том числе являющейся личной тайной, нет. И если резюмировать сказанное, то вывод простой: изъятие и просмотр содержимого мобильных телефонов сегодня законом не предусмотрены вовсе.

Поэтому нам, всем тем, у кого облеченные властью могут на улице, в транспорте, в офисе потребовать телефон и просмотреть все сведения из него, нужно обязательно защищать свои мобильники паролем и знать, что никто не вправе без судебного решения требовать его сообщить: это нарушение конституционного права каждого на личную тайну и тайну переписки и превышение должностных полномочий со стороны сотрудников органов, настаивающих на этом. До тех пор, пока вам не покажут закон, где это разрешено и есть соответствующая процедура, это злоупотребление.

Похоже, лиц, занимающихся нашим законотворчеством, эта проблема еще не коснулась. «Гром» персонально для них не грянул — в их смартфоны еще не заглядывали. Нужно ли этого ждать, чтобы ситуация изменилась?

Сергей Замошкин, адвокат

1. Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

2. Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

3. Утратил силу с 1 сентября 2013 года. — Федеральный закон от 23.07.2013 N 196-ФЗ.

4. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

5. Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. Об изъятии водительского удостоверения, удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), удостоверения судоводителя, удостоверения пилота делается запись в протоколе об административном правонарушении или в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

5.1. В случае, если изымаются документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

6. В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

7. В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации документов. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

8. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

9. В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

10. Изъятые огнестрельное оружие и патроны к нему, иное оружие, а также боевые припасы хранятся в соответствии с законодательством Российской Федерации об оружии.

11. Изъятые вещи, подвергающиеся быстрой порче, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, сдаются в соответствующие организации для реализации, а при невозможности реализации уничтожаются.

12. Изъятые наркотические средства и психотропные вещества подлежат направлению на переработку или уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Образцы подлежащих уничтожению наркотических средств и психотропных веществ, этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

13. Изъятые в соответствии с законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также предметы, используемые для незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, подлежат демонтажу и (или) вывозу и хранению вне места изъятия в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Образцы указанных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, предметов хранятся до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.

• Статья 27.9. Досмотр транспортного средства
• Статья 27.11. Оценка стоимости изъятых вещей и других ценностей

Комментарий к ст. 27.10 КоАП

1 — 2. В процессе личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, осмотра помещений и территорий нередко возникает необходимость изъятия обнаруженных доказательств. В силу этого лица, уполномоченные проводить процессуальные действия, предусмотренные ст. 27.7, 27.8 и 27.9 КоАП РФ, вправе также осуществить изъятие вещей и документов.

3. КоАП РФ особо регулирует изъятие водительского удостоверения, удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), удостоверения судоводителя, удостоверения пилота. Целью такого изъятия является не собирание доказательств по делу об административном правонарушении, а обеспечение исполнения наказания о лишении специального права, если такое наказание будет назначено. Следует отметить, что с 1 января 2008 г. часть 3 настоящей статьи будет применяться в новой редакции, в которой будут определены срок, на который выдается временное разрешение на право управления транспортным средством соответствующего вида, срок, по который действие временного разрешения может быть продлено.

4 — 9. Изъятие вещей и документов оформляется одним из следующих способов:

— делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения;

— делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании;

— составляется отдельный протокол об изъятии вещей и документов.

Факт изъятия водительского удостоверения, удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), удостоверения судоводителя, удостоверения пилота в соответствии с ч. 5 ст. 27.10 Кодекса отражается в протоколе об административном правонарушении или с 1 января 2008 г. еще и в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.

10. Правила оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1998 г. N 814 (с послед. изм.).

11. Данный порядок установлен Положением о сдаче для реализации или уничтожения изъятых вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, подвергающихся быстрой порче (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 ноября 2003 г. N 694). В соответствии с данным Положением к изъятым вещам, подвергающимся быстрой порче, относятся:

вещи с ограниченным сроком годности, если этот срок истекает либо есть основания полагать, что срок истечет к моменту вступления постановления об административном правонарушении в законную силу и вещи будут непригодны для реализации;

вещи, требующие для сохранения своих товарных и потребительских качеств и обеспечения безопасности специальных температурных режимов или иных условий хранения, соблюдение которых затруднено или издержки по обеспечению которых соизмеримы со стоимостью изъятых вещей.

Решение о сдаче изъятых вещей для реализации принимается органом исполнительной власти, уполномоченным изымать орудия совершения или предметы административного правонарушения, после осмотра изъятых вещей и проверки их качества (включая проверку безопасности) в установленном порядке органом, осуществляющим государственный надзор и контроль в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения. При этом на пищевые продукты должны иметься документы, удостоверяющие их качество и безопасность, и документы изготовителя (поставщика), на продукты должна быть нанесена маркировка, содержащая сведения, предусмотренные законодательными и иными нормативными правовыми актами, а также нормативными документами федеральных органов исполнительной власти.

Лицо, у которого изъяты вещи, уведомляется о принятом решении, после чего изъятые вещи сдаются Российскому фонду федерального имущества для реализации.

Изъятые вещи подлежат оценке представителем уполномоченного органа исполнительной власти и при необходимости экспертом, обладающим правом проведения оценки в соответствии с законодательством об оценочной деятельности в Российской Федерации.

Оценка изъятых вещей производится исходя из их рыночной стоимости.

Лицо, у которого изъяты вещи, уведомляется о проведении их оценки, и ему предоставляется право присутствовать при этой оценке.

Сдача Фонду изъятых вещей для реализации производится уполномоченным органом исполнительной власти и оформляется актом приема-передачи, в котором указываются их характеристики. К акту приема-передачи прилагаются необходимые документы.

Реализация изъятых вещей осуществляется Фондом. Фонд вправе привлекать к реализации изъятых вещей отобранных им на конкурсной основе юридических и физических лиц, с которыми заключается соответствующий договор.

В целях обеспечения сохранности изъятых вещей, возмещения убытков в случае их утраты (гибели), недостачи или повреждения уполномоченный орган исполнительной власти или Фонд может заключать в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, договоры имущественного страхования изъятых вещей. Привлечение страховых организаций производится на конкурсной основе.

Уполномоченный орган исполнительной власти и Фонд в случае ненадлежащего исполнения обязанностей, связанных с реализацией изъятых вещей, несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Реализация изъятых вещей осуществляется с учетом срока их годности и использования по назначению.

Средства, полученные от реализации изъятых вещей, перечисляются Фондом на открытый в установленном порядке счет для учета денежных средств, поступающих во временное распоряжение уполномоченного органа исполнительной власти. Одновременно Фонд направляет в уполномоченный орган исполнительной власти отчет о реализации изъятых вещей и связанных с этим расходах.

Произведенные в 2003 — 2004 годах расходы, связанные с проверкой качества (в том числе безопасности), оценкой, страхованием, хранением, перевозкой и реализацией изъятых вещей, компенсируются за счет средств, полученных от их реализации.

Издержки, понесенные уполномоченным органом исполнительной власти, возмещаются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В случае обращения в соответствии с законодательством Российской Федерации средств, полученных от реализации изъятых вещей, в доход государства они подлежат перечислению в федеральный бюджет за вычетом затрат уполномоченного органа исполнительной власти и Фонда на реализацию изъятых вещей в соответствии с установленными нормами.

Размер затрат Фонда на реализацию изъятых вещей определяется исходя из фактических расходов, но не более 5 процентов стоимости реализованных изъятых вещей.

Сданные Фонду изъятые вещи, реализация которых оказалась невозможной, а также изъятые вещи, которые на момент изъятия признаны некачественными и опасными, подлежат уничтожению по решению уполномоченного органа исполнительной власти.

Уничтожение изъятых вещей осуществляется на основании заключения эксперта органа государственного надзора и контроля любым технически доступным способом с соблюдением требований нормативных и технических документов в области охраны окружающей среды.

Уничтожение изъятых вещей производится в присутствии комиссии, состоящей из представителя уполномоченного органа исполнительной власти, лица, у которого они изъяты, и двух понятых. Отказ лица, у которого изъяты вещи, присутствовать при уничтожении не является препятствием для проведения процедуры уничтожения.

В случае уничтожения изъятых вещей, представляющих опасность возникновения и распространения заболеваний, отравления людей или животных либо загрязнения окружающей среды, в состав комиссии включаются представители соответствующих органов государственного надзора и контроля.

Уничтожение изъятых вещей оформляется актом. Копии акта передаются представителям органов исполнительной власти, государственного контроля и надзора и лицу, у которого были изъяты вещи.

Оплату всех расходов по уничтожению изъятых вещей производит уполномоченный орган исполнительной власти, принявший решение об уничтожении.

В случае если лицо, у которого были изъяты вещи, будет признано виновным в совершении правонарушения, оно возмещает уполномоченному органу исполнительной власти указанные расходы.

12. В соответствии с Положением о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (утв. Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 883) (с изменениями от 26 декабря 2005 г.) государственные органы, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации предоставлено право изымать из незаконного оборота либо исполнять решение о конфискации продукции, являющейся вещественным доказательством либо предметом административного правонарушения (далее именуются уполномоченные органы), передают такую продукцию на основании акта приема-передачи Российскому фонду федерального имущества (его отделениям) для направления ее на переработку в этиловый спирт для технических нужд либо в спиртосодержащую непищевую продукцию, а при невозможности осуществить такую переработку — на уничтожение.

В акте приема-передачи отражаются:

а) основания изъятия или конфискации продукции;

б) полное и точное наименование каждого вида или группы однородных равноценных видов продукции;

в) внешний вид продукции;

г) состояние упаковки и (или) тары;

д) подробное описание отличительных признаков (сырье, из которого изготовлена продукция, количество продукции, объемная доля этилового спирта, стоимость и другие характеристики).

Места хранения продукции до передачи ее Российскому фонду федерального имущества (его отделениям) определяются уполномоченным органом в соответствии с перечнем организаций, имеющих лицензии на хранение такого вида продукции и являющихся поверенными Российского фонда федерального имущества.

Российский фонд федерального имущества (его отделения) с участием территориальных органов Федеральной налоговой службы и заинтересованных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации определяют на конкурсной основе организации, уполномоченные осуществлять промышленную переработку или уничтожение продукции.

Обязательными условиями для участия организации в конкурсе являются:

наличие лицензии на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции, а также другие виды производственной деятельности, при осуществлении которой в качестве сырья или вспомогательного материала используется этиловый спирт;

отсутствие задолженности по уплате налогов и сборов.

Переработка или уничтожение продукции осуществляется под контролем территориальных налоговых органов.

Оценка стоимости продукции, направляемой на переработку, осуществляется Российским фондом федерального имущества на основании заключения эксперта, аккредитованного при Российском фонде федерального имущества (его отделениях).

Уничтожение продукции осуществляется на основании решений комиссий, в состав которых входят представители уполномоченного органа, Российского фонда федерального имущества (его отделения), территориального органа Федеральной налоговой службы и руководитель организации, осуществляющей уничтожение. После уничтожения продукции составляется акт, в котором указываются место и способ уничтожения, а также сведения, предусмотренные п. 3 Положения.

Учет тары (упаковки), оставшейся после уничтожения продукции, и распоряжение ею осуществляются Российским фондом федерального имущества.

Расходы по оценке (переоценке), хранению, транспортировке, страхованию продукции, а также иные расходы, связанные с ее передачей Российскому фонду федерального имущества (его отделениям), возмещаются Российским фондом федерального имущества организациям, несущим эти затраты, за счет средств, полученных от переработки продукции, при представлении документов, подтверждающих затраты.

Российский фонд федерального имущества (его отделения) ежеквартально представляет в Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации, Федеральную налоговую службу и Министерство сельского хозяйства Российской Федерации обобщенные сведения о количестве направленной на переработку или уничтожение продукции.

Судебная практика по статье 27.10 КоАП